そもそも契約「書」は何のために作成するのか？

企業と取引先との関係は、様々なルールによって規律されています。そのルールは、全業種に共通する一般的なルールから業種の特性や業界の慣習などによって異なる特殊なルールまで様々です。そういったルールを、相手方との関係に応じて、「やるべきこと」「やってはいけないこと」「求められてはいないがやることが望ましいこと」などを法的に整理したものが「契約」です。企業は契約内容に拘束されることから、契約の締結前にその内容を詳細に検討しておかなければなりません。そしてこの契約は、特に企業間の取引においては合意した内容を明確化し、後日トラブルになることを防ぐために事前に書面化されることがほとんどです。そこで契約書案の検討（レビュー）を通じて、契約内容の事前検討を行うことになります。

契約書案のレビューとは、契約書案の内容を確認して、その問題点を洗い出し、必要に応じて加筆修正を加えるという作業です。一見、契約書を読んで確認すればよいと思われるこの作業ですが、チェックすべきポイントはどこか、具体的にどのように行うのが効率的なのかは、弁護士やロースクール出身のような方以外にはなかなか理解されていないと思います。何事にもそれを行う上で外すことのできない重要なポイントがあるように、契約書案の検討にも一種の肝ともいうべき勘所のようなものがあり、それを知ることで、より実践的な契約書案の検討を行うことが可能となります。とりわけ取締役は取締役会の決議事項である契約の承認について決議する際に、重要なポイントを見落とししないようにしなければなりません。

では、契約書案を検討する場合に、具体的にどのような点に注意すれば良いのか、その勘所について、以下見ていきましょう。

我々が日々生活している社会においては、個人同士の関係においても、一定のルールに基づいた規律というものが存在します。しかし、それらが全て書面化されるということはありません。これに対し、すでに述べたように、企業活動において、契約は書面化されることがほとんどです。

なぜ当事者が個人の場合と法人の場合とでこのような違いがあるのでしょうか。言い換えると、契約を書面化することの意味は何でしょうか。それは当然ながら、契約の内容のうち重要な点を書面という形で明確にして、事後的に何か問題が起こった時には、契約書に規定されていることに基づいてその処理を行うことが期待されているからです。個人間では不文律に基づいた曖昧な対応で済ませることができる場合が多いとしても、企業間においてはそうはいきません。とすれば、契約書案の検討も、まずはこの基本的な目的から遡って行う必要があることになります。

具体的には、まずは契約の当事者の確認がスタートになります。会社が当事者の場合、その会社を代表する代表取締役の名義となり、契約の効果が会社に帰属することになります。もっとも、会社の権限規程や締結する契約の種類によっては代表権のない工場長や支店長、部長等社内規程により権限移譲された管理者の名義となるようなケースも実務上は散見されます。

なお、単純な二当事者間の契約ではその当事者が誰であるかが問題となることはほとんどありません。しかし、三以上の複数当事者の契約の場合には、話はそう簡単ではありません。例えば、貴社が他の複数の企業と共同で、とある将来有望な新興企業に出資するというケースを考えた場合、このような投資契約の当事者となるのが貴社を含む他の複数の企業であることは論を待たないでしょうが、新興企業自体も当事者に含めて何らかの義務を負担させる（または権利を与える）のか、その役員個人（特に代表取締役）はどうするかなど、漫然と契約書案を眺めていただけではついうっかり見落としてしまうこともあるのではないでしょうか。

契約書が法律違反になる場合も

契約書案の検討に当たり、契約書に定めた内容が、法律違反を犯している可能性について、検討しておきましょう。まず、公の秩序または善良の風俗に反する契約は、民法90条に基づき無効になります。正義の観念に反したり、暴利行為であったりすれば、裁判所が公の秩序または善良の風俗に反すると認める可能性があります。過去には、認知症を患っている高齢者から土地を不当に安く購入する契約や男女で異なる定年を設けた就業規則が公序良俗違反とされたケースがあります。また、法律の強行規定に反する契約書も裁判所がその部分を無効と判断する可能性があります。たとえば、下請事業者との契約に際して、下請法が求める親事業者の義務に反した内容の契約書を交わした場合が該当します。もちろん、問題となる法律の条文が任意規定であれば、それに反する契約を交わしても有効となります。強行規定か任意規定なのか、契約書案の検討に際しては、関連する法律のピックアップと問題なる条文の解釈も同時に進めていく必要があるといえます。

他の契約との体系を意識する

次に、検討している契約書案が、他の契約と整合するのかどうかについて、検討します。

たとえば、従来、リベートを支払う際に、リベートに関して個別の契約書を交わさず、書面としては数量と金額についての合意書のみを事後的に交わしていたとします。しかし、事後的な合意書だけでは税務上の問題（利益操作を疑われる）が生じかねません。そこでリベートの内容について事前に契約書の作成が必要ということになり、リベートに関する個別の契約書を作成するとします。その際、相手先との取引基本契約書があるのであれば、リベートの個別契約書が取引基本契約書の内容と不整合にならないよう、留意する必要があります。

契約書案の検討は性悪説を前提に

契約書は当事者の権利義務について定めることを一義的な目的としています。そこで、各当事者にどのような権利義務が定められているのかを確認します。

「権利」は、必要な権利が明確化されていることと、権利の行使にはどのような制約（行使期限や内容等）があるのか（またはないのか）ということを確認します。一方、「義務」は、無制限に広がることがないよう、限定化されていることを確認します。

そして、相手方がその義務を守らなかったときに、当方としてはどのような手段を採ることができるのかは必ず確認しておかなければなりません。なぜなら、契約書の文言を巡って争いになるのは、契約どおりに物事が進まなかった場合だからです。それに備えて、契約書案の検討は、性悪説に立ち当事者が契約を守らないことを前提に行う必要があるのです。

我が国では、万が一契約違反の事態になれば、その段階で改めて当事者同士で誠実に協議をして円満な解決を目指せばよいという風潮が強く、最初から相手方の契約違反の可能性を疑って契約書案の検討を行い、それに基づいた交渉をすることは、感覚的に受け入れられにくい面があるのも事実です。しかし、そもそも契約書は事後的な紛争の防止やその解決を目的として作成されるものである以上、そのような紛争が生じてしまった場合のことを想定しない検討は不十分です。普段は他人を信じて疑うことがない方も、契約書案の検討をする時だけは、疑り深い人間になることが必要です。

例えば、業務提携の検討を開始した二つの企業が、一定期間は双方ともに他の企業とは業務提携についての協議をしないという独占的交渉義務について合意した事案で、一方当事者がその義務に違反して他の企業と業務提携の協議を開始したことが問題になったケースが実際にあります。この合意では、この独占的交渉義務に違反した場合の効果が明確に定められていませんでした。また一般の債務不履行に基づく損害賠償請求を行うとしてもその損害額が明確ではないという状況で、そもそも金銭での賠償を望まない当事者が、独占的交渉義務に違反した当事者に対して他の企業と業務提携の協議を直ちに取りやめるように仮処分の申立をしましたが、認められませんでした（最決平成16年8月30日）。性悪説に立った契約書案の検討の必要性を痛感する事例と言えます。

契約書案、最低でもここだけはチェック

契約書案のチェックポイントのうち、上述したものも含めて「少なくともここだけはチェックしておきたい箇所」を下に掲げておきました。
・契約の当事者は誰か（取引に複数の当事者が関与する場合は特に注意が必要である）。
・契約相手は適切な相手か（売買契約の場合、売主は処分権限を有する者か）。
・用語の定義をしているか（契約内容の細部についての理解が当事者間でずれることのないよう、当事者間ですり合わせを行う）。
・各条項が公の秩序または善良の風俗に反したり、強行法規に反したりしてはいないか。
・誰に対してどのような義務を負担しているか。その義務は加重、軽減または免除されることがあるか（義務に違反した場合の効果についても、契約書上で明確になっているか。明確になっていない場合、民法や会社法の解釈や判例によって確立された解決方法が存在するか）。
・誰に対してどのような権利を有しているか。その権利は制限されることがあるか。
・契約日、期間、終了日および自動更新の有無は明記されているか。
・金額は消費税込みか否か（契約書は総額表示義務の対象ではない）。
・契約関係をこちらから一方的に終了させることができるか。相手方からはどうか。終了させる場合のペナルティについても確認する。なお、特に理由なくできる解約と、契約違反による解除の場合をきちんと区別すべき。また、解約予告の要否と期間（いつまでに予告する必要があるか）、手段（誰に対してどのような方法で解約予告をするのか）も明記しておく。
・反社条項を入れているか（反社条項は暴力団排除条項とも呼ばれ、「反社会的勢力ではなく、関わりもないこと」を表明するとともに、万が一「反社会的勢力であることや反社会的勢力との関わり」が判明した場合は、契約を一方的に解除できる条項のこと。詳細はケーススタディ「新規得意先を開拓したい」の「反社チェックの必要性と反社条項」を参照）。
・営業秘密やノウハウ、知的財産権の帰属がどうなるか（共同事業の場合、片方の営業秘密やノウハウが相手にもれる場合があり、その流出を防ぐ手立てがあるか。また、共同事業の結果により知的財産権等が生じた場合、双方に帰属するのか否か）。
・独占排他的な関係かどうか（同様の契約を、他とも締結しうるのかどうか）。
・契約書内の矛盾・不整合や字句の間違いがないか。
・他の契約書と整合するか。
・準拠法や管轄裁判所（または仲裁機関）はどこか（クロスボーダー取引の場合に特に注意。紛争の処理を仲裁に委ねることが定められる場合には、その仲裁機関をどこにするか（香港やシンガポールであることが一般的）、使用言語は何かといった点についても留意すべき）。

複雑な契約の場合には、専門家によるチェックが必要

以上、契約書案の検討における勘所を述べました。これらは極めて基本的な内容ですが、これだけのポイントを丁寧に検討するだけでも、契約書案の内容の理解が格段に高まり、将来的な紛争の防止につながります。

しかし、社会が発展するにつれ企業が関わる取引の内容が複雑になり、それに伴って企業が締結する契約書の内容も複雑化、長文化する傾向にあります。また、取引の類型によって、契約書案の検討のポイントも異なります。万が一、契約書案の検討が不十分であったため、自社にとって不利な内容の契約を締結してしまうと、その内容によっては担当取締役が責任を問われることになりかねません。そこで、特に重要かつ複雑な契約においては、社内の法務部の経験豊富な担当者や外部の専門家による緻密な検討を行うことが必要となります。

調印前に承認を忘れずに

契約書に調印する前に、社内の規定で定められている承認権限者や機関の承認が必要となります。重要な契約であれば、取締役会の承認が必要になります。取締役会の権限事項については、ケーススタディ「取締役会に諮りたい案件が出てきた」の『取締役への委任が許されない「重要な業務執行」』を参照してください。

調印の際には、代表印であることを確認できるよう、印鑑証明書を持参する場合もあります。

また、印紙税が課される契約書の場合、契約書に印紙を貼付する必要があります。印紙には再利用を防ぐため印章や署名により契約書と印紙をまたぐように消印をしておきます。消印は契約書に用いた印鑑で行われる必要はありませんが、単に斜線を引いたり「印」の一文字を署名したりするだけでは、「印章や署名による消印」には該当しません。

契約書原本は、紛失しないよう、総務部等が文書管理規程に基づき、重要度に応じて適切に管理（重要であれば耐火金庫、そこまでの重要性がなければ鍵付きのキャビネット等）し、更新時期について管理表に基づき管理を行う必要があります。

なお、最近では印紙税節約および押印の手間の省略の観点から電子契約も普及しはじめました。電子契約も合意内容を事後的に証明する手段として有効であることから、契約締結にあたり、紙の契約書ではなく電子契約で締結することの是非も検討すべきと言えます。

重要な契約は開示が必要

有価証券報告書提出会社が、「事業の全部若しくは主要な部分の賃貸借又は経営の委任、他人と事業上の損益全部を共通にする契約、技術援助契約その他の経営上の重要な契約を締結している場合」には、有価証券報告書の【経営上の重要な契約等】において、その概要を記載する必要があります。重要かどうかの判断は明示されていないことから、有価証券報告書提出会社ごとに重要性を判断することになりますが、同業他社の記載事例の分析は必須となります。

また、次のような証券取引所の適時開示の要件を満たす契約であれば、決定時に適時開示が必要となります（取引所の定める軽微基準（東証の有価証券上場規程施行規則401条）に該当すれば開示不要です）。
・事業譲渡・譲受
・業務上の提携・提携の解消
・固定資産の譲渡・取得
・リースによる固定資産の賃貸借