債権放棄はぎりぎりの選択肢

得意先が経営不振にあえいでいるときに、債権者としては返済の要求を繰り返すだけではらちが明かないケースもあることでしょう。債務者に返済原資がないのであれば、「無い袖は振れない」以上、返済を受けることは不可能です。そのような状況では金融機関に債務者の金融支援をしてもらうことも期待できません。とはいえ、重要な得意先が倒産という事態になってしまうと、自社の売上も落ち込むことになります。そこで、得意先の経営支援の一環として債権放棄（「債務免除」とも言います）という選択肢を選ぶこともやむなしという状況になってしまうことも十分に考えられます（債権放棄以外の選択肢としてどのようなものがあるかについては「取引先が経営危機にあることがわかった」の「債権回収の方法と一部弁済があった場合の取扱い」を参照してください）。しかし、安易な債権放棄は禁物です。安易な債権放棄により会社財産が不当に毀損すれば、取締役は株主や会社債権者から責任を追及されることになります。そこで、取締役は債権放棄を「ぎりぎりの選択肢」と考えるべきです。そして、「安易な債権放棄であった」と事後的に指摘されないよう、取締役は債権放棄の判断に至るまでのチェックポイントを１つひとつ検討してクリアしておく必要があります。そのチェックポイントを順番に見ていきましょう。

まず、会社法では、取締役会設置会社の場合、「重要な財産の処分」の決定には取締役会の決議が必要とされています（会社法362条４項１号）。

債権放棄は、「財産の処分」にあたることから、取引先の債権について債権放棄を行うにあたっては、当該債権放棄が「重要な財産の処分」に該当し取締役会決議が必要となるのではないかを事前に確認しておく必要があります。

会社の行った資産の処分が「重要」な財産の処分に該当するかどうかに関して、判例は、「重要な財産の処分に該当するかどうかは、当該財産の価額、その会社の総資産に占める割合、当該財産の保有目的、処分行為の態様及び会社における従来の取扱い等の事情を総合的に考慮して判断すべき」と述べています（最判平成６年１月20日）。すなわち、何をもって「重要」な財産の処分と考えるかについて、すべての会社に適用される画一的な基準があるわけではなく、裁判所は、会社の規模・事業の性質・当該財産の価額・取引の種類等を踏まえて、個別具体的に判断していくことになります。債権放棄は、会社への反対給付のない“無償行為”（すなわち、見返りがゼロ）なので、売買取引等の“有償行為”（すなわち、見返りが期待できる）と比較して、債権の額が多くなくても、また債権の額の総資産に占める割合が低い場合であっても、「重要」な財産の処分に該当する場合が多くなると言えます。

なお、判例では、会社における従前の取扱いも「重要」な財産の処分への該当性の考慮要素になると位置付けられており、取締役会決議により取締役会付議基準を明確化しておけば、その基準が尊重される可能性が高い（その基準に従って行動する限り違法であると言われにくい）と考えられています（もちろん、その基準自体が妥当でないと判断される余地は残されています）。このため、実務的には、取締役会で定めた取締役会規則等における基準を踏まえて「重要」な財産の処分に該当するかどうかを判断することになります。債権放棄が「重要」かどうかの判断基準は、「総資産の0.1％に相当する額程度」以下に設定されているケースが多いと言われています。

取締役会決議が必要な「重要な財産の処分」に該当するにもかかわらず、取締役会の議決を経ないで財産の処分が行われた場合の当該財産処分の効力について、判例では、原則として有効であるものの、相手方が決議を経ていないことを知っていた場合または知ることができた場合には無効になると判断しています（最判昭和40年９月22日）。そして、取締役会の議決を経ないで「重要な財産の処分」を行った取締役は、会社および第三者に対して損害賠償責任を負う可能性があります（会社法423条、429条）。

債権放棄の取締役会決議に参加する取締役が注意すべき点

上で述べたように債権放棄が「重要な財産の処分」に該当する場合には、取締役会決議を経ることが必要になります。取締役は決議にあたって、その債権放棄が取締役の善管注意義務に違反することにならないかを慎重に判断しなければなりません。この点は、「重要な財産の処分」に該当しない場合において、代表取締役が取引先に対する債権放棄の判断を行う場合も同様です。

債権放棄を行うかどうかは、その取引先の倒産から被る損害と債権放棄を行うことによる損失等を比較衡量の上で判断することになりますが、そうした判断はすぐれて“経営的”な判断となります。したがって、そうした判断が取締役の善管注意義務に違反するかどうかについては、いわゆる「経営判断の原則」が適用されることになり、一般的には、次の２点から審査が行われることになります。

（１）当時の状況に照らして、経営判断の前提となった事実認識の過程（情報収集とその分析・検討）に不注意な誤りがなかったかどうか
（２）その事実に基づく意思決定の過程および内容において著しく不合理なところはなかったかどうか

なお、こうした判断を行う際の「不注意な誤り」や「著しい不合理」の有無は、企業経営者一般ではなく、当該会社および取締役が属する業界における通常の取締役として期待される注意の程度を基準に判断されることになります。

この点、債権放棄は上記のとおり会社に反対給付のない無償行為であり、ましてや取引先は、子会社や関連会社と異なり資本関係があるわけではありませんので、情報収集した事実関係（債務者の財政状態や債務返済の可能性）を慎重に分析・検討した上で、当該取引先に対する債権放棄を行うことにより当該取引先の倒産を防止することや清算を支援することが、かえって自社の利益になるということ等を慎重に判断することが必要になります。場合によっては、取締役の負うリスクを限定するために弁護士や公認会計士等の専門家の意見を得ておくことも必要です。さらに、情報収集･分析・検討・判断を適切に行ったことを裏付ける証跡（エビデンス）を確実に保管しておくことも重要です。例えば、債権回収の交渉過程はすべて記録しておき、債権放棄に先立ち、営業部門や経理部門等の担当部署が債権放棄の稟議書を起案し、取引先の財務諸表等を添付して、組織的に判断・承認するようにします。取締役会の決議が必要なケースでは取締役会の議事録に発言内容を留めるようにします。

債権放棄をすることが確定したら、取引先に「債務を免除する」旨の文書を提出します。この文書は必ずしも公正証書等の公証力のある書面による必要はありませんが、内部統制の観点から書面を交付した事実を社内的に記録に残すために、「債務者から受領書を受け取るか、内容証明郵便等により交付することが望ましい」とされています（後述の「「放棄して終わり」ではない、債権放棄の後始末」を参照してください）。

特別背任罪にも注意！

一方、債権放棄という経営判断を行ったことが事後的に問題視され、裁判で取締役の善管注意義務に違反すると判断されてしまうと、取締役は当該善管注意義務違反の経営判断により会社に生じた損害を賠償すべき責任（民事上の責任）を負わされてしまいます（会社法423条）。さらに、当該取締役の善管注意義務違反行為により会社に生じた損害額が大きい場合や善管注意義務違反行為の態様が悪質である場合等には、当該取締役に特別背任罪が成立し、刑罰を受ける（刑事上の責任）可能性もあります。

会社法上の特別背任罪の要件は次のとおりです（会社法960条）。

（１）会社の取締役等が
（２）自己もしくは第三者の利益を図り、または株式会社に損害を加える目的（図利（とり）加害目的）で
（３）その任務に背く行為（任務違背行為）をし
（４）当該会社に財産上の損害を加えたこと
（５）当該取締役等に故意があること

任務違背 ： 任務に背くこと。「違背」は「いはい」と読む。

取引先に対する債権を放棄するという経営判断が取締役の善管注意義務に違反するような場合には、一般的には、その取締役は（３）の任務違背行為を行ったと認定される可能性が高いと言えます。
したがって、その取締役に（２）の図利加害目的があり、（４）の会社の財産上の損害が生じている場合であって、（５）の取締役等の故意が認められるときには、当該取締役には会社法上の特別背任罪が成立してしまいます。

このうち（２）の図利加害目的は、一般的には本人（会社）の利益を図るためになされた行為を処罰範囲から除くために設けられた要件と考えられており、「自己または第三者の利益を図る認識（認容）があり、かつ会社の利益を図るという動機がない」場合、または「会社に損害を及ぼす認識（認容）があり、かつ会社の利益を図るという動機がない」場合に認められるとされています。取引先に対する債権放棄が取締役の善管注意義務違反とされるような場合には、図利加害目的があったとされる場合が多いと言えます。

（４）の「会社の財産上の損害」については、一般的には、経済的見地において会社の財産を評価し、行為者の行為によって会社財産の価値が減少し、または増加すべき価値が増加しなかった場合に認められると考えられています。「取引先に対して債務の支払いを免除する」という債権放棄の性質に鑑みると、債権放棄により「財産上の損害が発生している」と認められる可能性が大です。

（５）の「取締役等の故意」については、自らが取締役であること、任務違背行為および財産上の損害の発生に対して必要となりますが、このうち任務違背行為についての故意は、任務違背性を基礎付ける事実について認められれば十分であり、自己の行為が任務に違背することの認識までは必要ない（これは故意の立証が容易となることを意味します）と考えられています。取引先の債権放棄が取締役の善管注意義務違反とされるような場合には、取締役の故意があったとされる場合が多いと言えます。

以上からすれば、特別背任罪が成立する可能性をゼロにするためにも、取締役は慎重に判断するとともに、取締役会に資料を提出して実質的な議論を行い、取締役会の議事録に審議内容や発言を留める等して証跡（エビデンス）を確実に保管していくことが重要となります。

「放棄して終わり」ではない、債権放棄の後始末

債権放棄は、その意思を相手方に文書で伝えて終わりというわけではありません。投資家への開示、会計処理、税務上の取扱いにも配慮しなければなりません。

＜適時開示＞
上場会社は、取引先に債務不履行の恐れがあれば、その旨等を適時開示を行わなければなりません。適時開示の内容や軽微基準については「取引先が倒産してしまった」の「得意先が倒産した場合に開示すべき事項」を参照してください。

さらに、IR担当役員は、債権放棄により業績予想の修正が必要となるかどうかを検討しなければなりません。業績予想の修正については「業績予想を修正したい」を参照してください。

＜臨時報告書＞
また、上場会社のような有価証券報告書提出会社は、当該提出会社の前期末の貸借対照表における純資産額の100分の３以上に相当する額の債権放棄を行った場合、財務（支）局に臨時報告書を提出しなければなりません。

＜会計＞
債権放棄を余儀なくされるような場合、その債権は貸倒引当金の設定対象になっているのが通常です。したがって、債権放棄に伴い、貸倒損失を計上するとともに引き当てておいた貸倒引当金を取り崩すことになります（「得意先が倒産してしまった」の「会計上は３つの区分で債権を分類して評価を変える」を参照してください）。

＜法人税＞
法人税基本通達９－６－１（４）によると、法人の有する金銭債権について、債務者の債務超過の状態が相当期間継続し、その金銭債権の弁済を受けることができないと認められる場合において、その債務者に対し債務免除を書面により明らかにした場合、その金銭債権の額のうち債務免除をした額を、その事実の発生した日の属する事業年度において貸倒れとして損金の額に算入することが認められています。ここでのポイントは、「債務者の債務超過の状態が相当期間継続し、その金銭債権の弁済を受けることができないと認められる場合」の「相当期間の考え方」と「債務免除を書面により行う」の「書面とは何か」という点です。この点、国税庁のサイトの質疑応答事例によると、「債務者の債務超過の状態が相当期間継続」しているという場合における「相当期間」とは、「債権者が債務者の経営状態をみて回収不能かどうかを判断するために必要な合理的な期間をいいますから、形式的に何年ということではなく、個別の事情に応じその期間は異なる」とされています。なお、債務超過かどうかの判断を行うために、当該得意先の過去数年分の決算書や信用機関の信用情報を入手する必要があります。また、「書面」については、「必ずしも公正証書等の公証力のある書面によることを要しませんが、書面の交付の事実を明らかにするためには、債務者から受領書を受け取るか、内容証明郵便等により交付することが望ましい」とされています。この「書面の交付の事実を明らかにする書類」の必要性については単に税務の観点からだけでなく、会社の内部統制として債務免除の意思を取引先に伝達したことを社内的に記録に残しておくためにも必要になります。

なお、貸倒れに該当しない債権放棄額は、法人税法上の寄附金に該当することになります（子会社等を整理・再建するために行う債権放棄等（債権放棄及び無利息貸付け等）で、相当な理由があり経済合理性を有する場合であれば、例外的に寄附金に該当しないことになります。こちらを参照してください）。寄附金に該当した場合、損金算入が制限される点には注意が必要です。