不祥事により会社に損害が発生するたびに取締役の責任が問題になるが、その際、取締役の責任の程度や有無を左右することになるのが、内部統制システムの整備状況だ。

内部統制システムとは会社法上の概念であり、「取締役の職務の執行が法令及び定款に適合することを確保するための体制その他会社の業務並びに当該会社及びその子会社から成る企業集団の業務の適正を確保するために必要な体制」（会社法362条4項六号 ※一部簡略化）を指す。要するに、取締役自身の職務執行や、企業および企業グループの業務を法令等に則った適正なものとするための仕組みと言えよう。すべての上場会社が該当することになる取締役会設置会社で、かつ（大部分の上場会社が該当する）会社法上の大会社に該当する会社は、取締役会自身が内部統制システムに関する事項を決定しなければならず（会社法362条5項）、例えば社長に一任することはできない（同4項）。そこで取締役としては、万が一自社で不祥事が発生した場合、果たしてどの程度の内部統制システムを構築しておけば責任を免れることが出来るのか、気になるところだろう。

会社法上の大会社 ： 資本金5億円以上または負債総額200億円以上の株式会社

こうした中、当フォーラムでは、代表取締役の内部統制システム構築義務違反が問われた裁判の判決を入手したので紹介する。株主から訴えを提起されていたのが、2014年5月10日掲載の「役員と会社の失敗」第2回でも紹介したリソー教育（東証一部上場）だ。

リソー教育は2度にわたる粉飾決算という重大な不祥事を起こしている。1度目は次期実施予定の授業の売上約6億円を2007年2月期に前倒し計上したものであり、2度目は、生徒が授業に欠席したにもかかわらず役務の提供があったものとみなして売上を仮装計上することなどにより、2008年2月期から2014年2月期の第2四半期にかけて約84億円の売上を不正計上したもの。

1度目の粉飾決算が発生した際、当時の代表取締役は不適切な会計処理の再発防止を図るため、授業実施数を正確に管理・集計するJシステムと呼ばれるシステム（以下、Jシステム）を構築して導入したほか、内部監査室の体制強化などを図った。それにもかかわらず2度目の粉飾決算が発生したことから、株主は2度目の粉飾決算を取り上げ「虚偽の数値の入力が可能なJシステムを導入し、また十分な監査機能を発揮できない内部監査室を設置するなど、内部統制システムの構築義務などを怠った代表取締役には善管注意義務違反・忠実義務違反がある」として、代表取締役に対し、リソー教育が金融庁から課された課徴金（4億1,477万円）等の損害賠償を求める株主代表訴訟を東京地裁に提起した。しかし結論から言えば、東京地裁は代表取締役に内部統制システムの構築義務違反はないとして、代表取締役勝訴の判決を下している（2018年3月29日判決）。

東京地裁は内部統制システムの構築義務違反について、「代表取締役は原則として、通常想定される不正行為を防止し得る程度の管理体制を整えれば足り、不正行為が通常容易に想定し難い方法によるものであった場合には、代表取締役において不正行為の発生を予見すべきであったという特別な事情がない限り、その代表取締役に不正行為を防止するためのリスク管理体制を構築すべき義務に違反した過失があるということはできない」との解釈を示している。この解釈はかつて、事業部長らによる不正行為等を発見することができなかった代表取締役の責任が問われた裁判で、最高裁が代表取締役に責任はない（すなわち、代表取締役側が勝訴）とした判決（2009年7月9日）の考え方を踏まえたものとなっている。

この解釈に基づき東京地裁は、（１）Jシステム導入後に2007年の不正会計（1度目の不正会計）の手法を用いた売上の不正計上はできなくなったことから、Jシステムは、1度目の不正会計が発覚した当時に想定された不正行為を防止する程度の機能を有していた、（２）2008年2月期から2014年2月期の第2四半期にかけて発生した2度目の不正会計では、不正な会計処理を幹部役員が指示・黙認するなど1度目の不正会計とは全く異なる要因に基づいて発生した―――など事情を考慮すれば、内部システムを導入した当時において、2度目の不正会計の手法が用いられることは通常想定されるものではないと判断。そのうえで、「代表取締役が整備した内部統制システムはリソー教育の事業内容、規模等に照らして通常想定される不正行為を防止し得る程度の機能ないし有用性を備えていたとことから、内部統制システムの構築義務違反は認められない」として、株主の主張を退けている。

また、粉飾決算の発覚に伴いリソー教育の株価が大幅に下落したことを受け、同社の株主はリソー教育に対し、金商法21条の2（虚偽記載等のある書類の提出者の賠償責任）に基づく損害賠償を請求する訴訟を東京地裁に提起していたが、東京地裁は、同社が行った連結利益の5割以上、連結純利益の8割以上に相当する水増し計上は同条に規定する「重要な事項について虚偽の記載」に該当し、同社は同社株式の取得者に対して同条（1項）に基づく損害賠償責任を負うと判断。同社に対し、虚偽記載の発覚から売却日までの株価下落分の一部について株主への損害賠償を命じている（2017年3月28日判決）。

一方、リソー教育は二度目の不正会計に関与した元取締役らに3億円の支払いを求める損害賠償請求訴訟を提起していたが、取締役らは請求を受け入れたことから、本訴訟は終了している（同社のリリースはこちら）。

近年、買収防衛策を廃止する企業が相次いでいるが（買収防衛策に対する最新の賛否動向は、2018年7月23日のニュース「買収防衛策への賛成率が大幅に低下、その背景にあるものは？」参照）、日本企業が相次いで買収防衛策を導入するきっかけとなったのが「三角合併」の解禁だ。

三角合併 ： 通常、合併の際には、消滅会社の株主に対して、合併の対価として、存続会社の株式が交付されるが、存続会社ではなくその親会社の株式を交付して行う合併が三角合併である。

通常、合併の際には、存続会社は消滅会社（被合併会社）の株主に対し、合併の対価として存続会社の株式を交付することになるが、2006年の会社法の創設時に“合併対価の柔軟化”として、吸収合併等の際には、存続会社の株式を交付せずに「金銭その他の財産」を交付することが認められたところだ。この結果、存続会社が合併の対価として「存続会社の親会社」の株式を消滅法人の株主に交付することもできるようになった。また、会社法における三角合併の解禁に伴い法人税法も改正され、三角合併が税制適格再編の対象に加えられている。ところが、三角合併が解禁された際には、海外企業による日本企業の買収を加速させる恐れがあるとして産業界から反対の声が続出、その実施が会社法施行日の1年後となる「2007年5月1日～」に延期された。日本企業に買収防衛策を準備する期間を与えるためだ。

税制適格再編 ： 合併や分割などの組織再編に伴う資産や負債の移転は課税対象となるのが原則だが、「企業グループ内の組織再編」や「共同事業を行うための組織再編」など税法が認める組織再編は、「税制適格」の組織再編として、組織再編時に課税を受けないことになっている。

あれから10年余りを経て今や買収防衛策を廃止する企業が相次ぐなどコーポレートガバナンスに対する考え方は一変した。こうした中、日本企業があれだけ反対した三角合併が来年度にも拡充される可能性があることが、当フォーラムの取材により判明した。

現行法人税法上、税制適格再編となる三角合併は、消滅会社（被合併会社）の株主に存続会社の「親会社」の株式を交付する場合に限られる。ただ、合併対価として親会社株式のみしか認められないとなると、事実上三角合併が困難となるケースが出てくる。例えば、上場会社である持株会社A社の下に事業会社B社、さらにその下に事業会社C社がぶら下がっているとしよう。この場合、C社が三角合併を目論み、合併の対価として親会社であるB社株式を使用しようとしても、B社は上場会社ではないため株式に流動性がないことから、現実には難しい。そこで現在政府内で検討されているのが、法人税法を改正し、従来の親会社株式に加え、“祖父会社株式”（C社にとってのA社）を合併対価とした場合も税制適格再編に加えようという案だ。2019年度税制改正での実現を目指す。

先日（2018年6月11日）には、東証一部に上場する楽天が、生命保険や損害保険など保険関連の子会社5社を統括する中間持株会社「楽天インシュアランスホールディングス」を設立することをリリースしたが、仮に楽天グループが新たに生命保険会社を手中に入れようという場合、中間持株会社が子会社の統括を役割としており、自らは事業を行っていないというのであれば、中間持株会社ではなく、（楽天にとって）孫会社である既存の生命保険会社と合併させた方がシナジーを得られるということも考えられる。そして（もし法人税法の改正が実現すれば）その際には、“祖父会社”である楽天の株式を合併対価とする三角合併スキームが使えることになる（＊）。
＊　あくまで説明の便宜上の仮定の話である点、ご留意ください。

中間持株会社 ： 親会社の傘下で、類似した業種の複数の子会社を統括する会社のこと。

この政府案を法令化する際には、親会社を合併対価とする従来の三角合併同様、日本企業はもちろん海外企業も使えるものにするはずだ。海外の上場会社の中にも、日本に中間持株会社を置き、その下に子会社（海外の上場会社にとっては孫会社）をぶら下げるケースが見られる。上記同様、この場合も、当該子会社が日本企業を三角合併により手中に入れようとするならば、“祖父会社株式”である海外の上場会社の株式を合併対価として活用できることになる。

これまで三角合併はほとんど活用されて来なかったのが実態だが、“祖父会社株式”を合併対価とした場合も課税が生じないスキームが導入された暁には、中間持株会社を有する企業グループを中心に利用が広がる可能性もありそうだ。