市場規模の拡大が見込めない業種に属する企業が手を染めがちな経済犯罪の一つがカルテルだ。カルテルは自由競争を阻害するため、入札談合とともに独占禁止法上「不当な取引制限」として禁止されており、同法に違反した事業者には、公正取引委員会から「違反行為の拘束・効果が及んだ商品・役務の売上額（最長3年間）」に最大10％を乗じた課徴金が課される。この課徴金は違反事業者に対する経済的制裁であり、かつ、犯罪行為を抑止するという目的も有する。このため、その金額も決して低額ではなく、企業の利益に与える影響も小さくない。例えば今年（2017年）の2月にカルテル規制に違反したとして課徴金を課された消防救急デジタル無線機器の製造販売業者4社の事例では、課徴金は合計約63億円であった（詳細はこちらを参照）。ちなみに、これまでの課徴金納付命令の最高額は約270億円（2010年11月、対象社は5社）で、1社に対する最高額は約131億円である。

カルテル ： 事業者または業界団体の構成事業者が相互に連絡を取り合い、本来、各事業者が自主的に決めるべき商品の価格や販売・生産数量などを共同で取り決める行為

このように決して低額ではない独占禁止法違反の課徴金について、対象範囲を広げるとともに、金額を引き上げるための法改正を目指す動きがある。これは、現行の課徴金算定方式はいくつかの問題を抱えているからだ。

第一に、課徴金算定方式が硬直的であるという点が挙げられる。例えば、企業グループ単位で違反行為対象事業を行っていたとしても、違反行為に参加したのがカルテルの対象商品や役務の売上額のない「持株会社」のみである場合には、課徴金を課すことができない。また、カルテルの対象商品や役務の売上額が違反行為の終了後に生じる場合にもやはり課徴金を課すことができない。第二に、公正取引委員会の調査に協力するインセンティブが働きにくいということがある。現行の課徴金制度では、違反企業はその違反内容を公正取引委員会に自主的に報告すれば課徴金が減免されるが（新用語・難解用語辞典「リニエンシー」参照）、これには公正取引委員会の調査への協力態様は問われないことから、違反企業には公正取引委員会の調査に対して必要最低限以上の調査協力を行おうというインセンティブが働かない。一方、課徴金減免制度が適用されない違反企業は、公正取引委員会の調査に協力しても課徴金の額が減じられることはなく、逆に調査への協力を拒否したり妨害を行ったりしたとしても課徴金の額が増額されることもない。こういった公正取引委員会の調査に対する協力へのインセンティブや調査妨害へのディスインセンティブがないことがカルテル規制の実効性を弱めていると言える。

ディスインセンティブ ： インセンティブの対語で、「やる気を阻害させる要因」を指す。

こうした中、公正取引委員会の独占禁止法研究会（座長：岸井大太郎 法政大学法学部教授）は現行の課徴金制度が抱える問題点を解決するため、法改正に向けた検討を進めてきたが、本日（2017年4月25日）、「独占禁止法研究会報告書」と題する報告書（以下、本報告書）を公表した。公正取引委員会は、本報告書について6月30日までパブコメを募集し、具体的な制度改正案等の検討作業を進めるという。

本報告書では、課徴金の算定方式（下記参照）の改正案として、下表右列の内容が提案されている（表中の丸数字は課徴金算定方式中の丸数字と対応している）。

本報告書のポイントは、課徴金算定方式の①から④のすべての要素において、企業側に不利（公正取引委員会の権限強化）な改正案が提言されているという点だ。

①の「算定基礎とする額」を、現行の「違反行為の拘束・効果が及んだ商品・役務の売上額」から「違反行為の対象商品の売上額のすべて」に変更する改正案は一見すると大した影響はないようにも見えるが、この改正が実現すれば、公正取引委員会は、カルテルの場合は「違反行為による相互拘束」、入札談合の場合は「具体的な競争制限効果の発生」の有無を問わずに課徴金を課すことが可能になる。公正取引委員会にとっては課徴金制度の機動的・効率的な運用が可能になる反面、企業にとっては課徴金を課される可能性がより高まることを意味する改正案と言える。

また、本報告書では、EUなど諸外国で定められている「課徴金の上限額」（例えば、課徴金の額は前事業年度の連結損益計算書の売上高の10％を超えない等）は導入しない方針とされている点も要注意だ（表中④参照）。もし本報告書が提案する改正が実現すれば、課徴金の額が大幅にアップする可能性がある。

このほか、調査への協力度合いによって課徴金の金額が変動することになれば（表中④参照）、カルテル等に違反した企業は、課徴金を減額するために公正取引委員会に積極的な調査協力が今以上に求められることになる。

このように本報告書では、企業にとって規制強化につながる提案が多数行われる一方で、企業側の防御権と言える秘匿特権（秘匿特権については2016年7月13日のニュース「公取、裁量的課徴金制度提案へ　企業側の防御権も強化？」も参照）については、「我が国の現行法体系上秘匿特権を認める規定はなく、判例上もこれを認めたものがないため、秘匿特権を公正取引委員会の行政調査権限の行使に対抗するための事業者の防御権として位置づけて独占禁止法においてのみ法定することは、民事訴訟を含む他の法分野に与える影響が大きいことから、現時点では適当ではない」（本報告書52ページより抜粋）との意見が独占禁止法研究会で多数を占めたとして、導入を提案するには至らなかった。

このように秘匿特権を“法定”する道は険しいものの、代わりに“運用”で秘匿特権を認めるという案が示されている。報告書概要6ページ下から7ページにかけての「運用において、新たな課徴金減免制度の利用に係る弁護士とその依頼者（事業者）との間のコミュニケーションに限定して、実態解明機能を損なわない範囲において、証拠隠滅等の弊害防止措置を併せて整備することを前提に、秘匿特権に配慮する」との記述がそれだ。ただ、これはあくまで公正取引委員会の裁量次第で限定的に秘匿特権を認めるとのスタンスに立つものであり、企業側からは「これでは防御権とは評価できない」との声も上がっている。

パブコメの結果次第では、企業側の防御権が認められないまま、公正取引委員会の権限強化と課徴金額の引上げだけが実現しかねない状況となっている。当フォーラムでは、この問題について動きがあり次第、続報したい。