ライバル企業との激しい価格競争に疲れ、ついカルテルに手を染めてしまう企業・業界は後を絶たない。昨日（2016年7月12日）も、東京電力に納入する電力保安通信用機器メーカー間でカルテルがあったとして、公正取引委員会は日本電気、富士通、大井電気の3社に対し、排除措置命令と課徴金を課す旨を公表している（ただし、リニエンシー制度の利用により、日本電気は課徴金を免除され、その他2社は30％減額されている。公正取引委員会のリリースはこちらを参照）。

カルテル ： 事業者間で、価格や生産量、販売地域などについて協定を結ぶこと。これにより、価格競争による価格低下を防ぐことができる。
排除措置命令 ： 独占禁止法違反行為をした企業等に、速やかにその行為をやめさせ、市場における競争を回復させるために必要な措置を命じること。
課徴金 ： 「違反行為対象商品等の売上高」に対し、製造業の場合は10％、小売業の場合は３％、卸売業の場合は２％。

今回の一件では、カルテルに関与したすべての企業に対しリニエンシーが適用されたが、リニエンシーが適用されるのは課徴金が減免されるのは調査開始日の前後合わせて「最大5社（ただし調査開始日以後は最大3社）」となっているため、関与する事業者が多い場合には、リニエンシーの適用を受けられないところが出てくる。リニエンシーの恩恵を得られない事業者は、公正取引委員会の調査に協力しようというインセンティブは薄い。調査に協力してもしなくても、課徴金の額に変わりはないからだ。

こうした中、公正取引委員会により設置され、2016年2月から課徴金制度のあり方について検討してきた「独占禁止法研究会」は本日（7月13日）、「課徴金に関する制度改正に向けての論点整理」を公表 、公正取引委員会の裁量により課徴金の額を決定できる仕組みの導入を打ち出している。

現状、独占禁止法違反の事業者に課される課徴金の額は、「違反行為対象商品等の売上高」に対し製造業の場合は10％、小売業の場合は３％、卸売業の場合は２％というように、法定された客観的な算定方式に従って、画一的・機械的に算定される。上述のとおり課徴金の額がリニエンシー制度により免除または減額される場合もあるが、免除・減額の条件や減額率も決まっており、そこに公正取引委員会の裁量の余地はない。

このように課徴金を機械的に算定するやり方は、事業者にとっては課徴金額の予測可能性が高いというメリットがあるものの、公正取引委員会にとっては事業者（特にリニエンシーの恩恵を得られない事業者）からの調査協力を得にくいという問題が指摘されていた。

本日公表された論点整理では、公正取引委員会が「公正取引委員会の調査に対して、事業者がどの程度協力したのか、あるいは協力しなかったのか」を勘案したうえで裁量により課徴金の額を決定する仕組みの導入が提案されている。この仕組みが実現すれば、公正取引委員会は、調査に協力的な事業者の課徴金を減額し、非協力的な事業者の課徴金は増額するという裁量権を有することになる。このような裁量的な課徴金制度は諸外国では一般的なものとされる。

一方、このような裁量的な課徴金制度が導入された場合に問題となるのが、企業側の「防御権」だ。現行法制上は、公正取引委員会の調査の際に、事業者に「弁護士と事業者の間のやりとりの内容」を公正取引委員会に開示することを拒む権利である弁護士・依頼者間秘匿特権を認めていない。また、公正取引委員会が任意の供述聴取をする際に弁護士を立ち会わせることも事業者の権利として認めていない（＊）。このような事業者側の防御権が認められていない中で、公正取引委員会が課徴金額について裁量権を手にすれば、企業と公正取引委員会と間のバランスを失することになる。また、公正取引委員会のストーリーに沿った供述を行わないことが調査に対する非協力とみなされる可能性もある。そこで論点整理では、「企業側の防御権の強化」も課題に挙げられている。

公正取引委員会では、本論点整理について8月末日までパブコメを募集している。導入から約40年間が経過した独占禁止法の課徴金制度は、大きな転換期を迎えている。

本年（2016年）4月、発明について特許を受ける権利が「従業員のもの」から「会社のもの」へと変更されるなど約90年ぶりの抜本的見直しとなった改正特許法が施行され、その指針（以下、ガイドライン）も公表されたところだが（2016年3月18日のニュース「職務発明の対価の所得区分が変更へ」参照）、それから約3ヶ月が経過し、企業側の対応も本格化している。企業から頻繁に聞かれるのが、下記の2つの質問だ。

それぞれについて解説しよう。

（１）特許を受ける権利は、法改正と同時に法人帰属になるのか？

まず確認しておきたいのは、今回の特許法改正は、あくまで従来「従業者帰属」とされていた特許を受ける権利を「法人帰属」とするという選択肢を追加するものであり、全ての企業に対し「法人帰属」とすることを強制するものでもなければ、「法人帰属」とすることを前提に何らかの対応を求めるものでもないということだ。企業は、これまで通り「従業者帰属」のままとすることも可能である。

したがって、特許を受ける権利が「法改正と同時に法人帰属になる」ことはない。法人帰属とするには、原則として企業がその旨を意思表示（例えば契約や職務発明規程に定めを置くなど）することが必要になる。ただし、現在の職務発明規程等における書き振り、表現の仕方によっては、改正法施行とともに、「既に法人帰属の意思表示をしている」とみなされる可能性があるので要注意だ（例えば、「発明が完成したときに、会社は発明者から特許を受ける権利を譲り受ける」と規定（いわゆる「予約承継」の定め）している場合）。従来から職務発明規程等を設けている企業は、一度その内容を確認しておく必要がある。

（２）従業員が、特許を受ける権利を法人に取得させた場合には、相当の金銭その他の経済上の利益を受ける権利を有するとされているが、ここでいう「相当の利益」は一体いくらにすればいいのか？

結論から言うと、「いくらにすればよい」という金額の目安はない。理論的には、「相当の利益」をいくら高額に設定したとしても、発明者から「相当の利益が不十分」として訴えられることはあり得る。また、会社の規模や経営状態によって、いくらが「相当」と言えるかも変わってくる。このため、政府や特許庁が「○○円が妥当」とは言うことは今後もないだろう。

発明者との間でトラブルを避けるためには、むしろ「金額を決定するプロセス」が重要になる。発明者に訴えを起こされた場合、支払った金額の相当性（妥当性）を裁判所に認めてもらうのは非常に難しいのが実情。個社の事情や業界の特性を理解してもらうだけでも至難の業と言える。裁判判所で金額の相当性が争点とならないようにするためには、今回の特許法改正に合わせて策定されたガイドラインの考え方に沿って金額を決めることが極めて有効になる。この指針は、企業がどのようなプロセスを踏んで相当の利益の内容を決定すれば、裁判所で金額の相当性を争わないで済むかを示している（例えば、ガイドラインの11ページには、金額についての従業員との協議は必ずしも一人ひとりと行う必要はなく、社内イントラネットの掲示板や電子会議等を通じて集合的に行ってもよい旨が記載されている）。

また、どの時点での支払いを厚くするかという視点も、トラブルを避けるためには欠かせない。特許等には、出願・登録・実施（特許等を使って物を生産したり、販売したり、使用したりする行為）という3つのステージがあるが、このうち「出願・登録時」に多く支払い、実施時の支払いは抑えめにする場合、発明者にとっては「相当の利益」としていくらもらえるのかという金額についての予見可能性が高くなるという利点がある。ただし、最終的に当該特許等が会社の業績に大きな貢献をしたような場合、発明者が不満を抱き、トラブルに発展しかねないという欠点がある。逆に、実施時に多く支払うこととし、出願・登録時の支払いは抑えめにする場合は、会社への貢献度に比例した支払いが可能となる利点はあるものの、発明者・会社の双方にとって、トータルの金額の予測が立てにくいという欠点がある。

また、自社ではどのような知財が生まれやすいかといった事情も考慮する必要がある。一般的には、特許に比べ、意匠や実用新案は少し低めに金額が設定される傾向があるようだ。

知的財産戦略が経営戦略の1つに位置づけられる中、役員も社内の勉強会などを通じてこのガイドラインに目を通しておく必要がある。ただし、ガイドラインは改正特許法を根拠としているため、内容が法律に近く、法務系以外の役員には難解なものとなっている。既に市販の解説書（＊）もいくつか出版されているので活用したい。