会社法およびコーポレートガバナンス・コードを踏まえた社外取締役の選任・増員に伴い、D&O保険への新規加入やこれまでの保険契約の内容を見直すケースが相次いでいるが、その一方で、D&O保険の保険金額を控えめに設定する企業も見受けられる。その理由の１つとなって来たのが、保険料を会社が負担した場合における税務上の取扱いだ。

D&O保険 ： 役員等がその職務の執行に関し責任を負うこと又は当該責任の追及に係る請求を受けることによって生ずる損害を塡補する保険。第三者訴訟で役員が損害賠償責任を負った場合に支払われる「普通保険約款」と、株主代表訴訟で役員が敗訴した場合に支払われる「株主代表訴訟補償特約（自動で付与される）」がある。

D&O保険には、第三者訴訟をカバーする「普通保険約款」と、株主代表訴訟をカバーする「株主代表訴訟補償特約」があるが、このうち株主代表訴訟補償特約はあくまで「会社の損害に対する役員の損害賠償責任」に備える保険であり、役員がその保険料を会社に負担させることは「役員が“安心して会社に損害を生じさせる”ことができるよう、会社が保険料を支払う」ことを許容するに等しく、会社法上の忠実義務違反（会社法355条）に該当しかねないとの指摘があったところだ（2015年7月13日のニュース「D&O保険料の会社負担は可能か？」参照）。

第三者訴訟 ： 役員の故意や重過失によって会社または役員が第三者（取引先、従業員など）に損害を与えた場合、第三者が会社法429条（役員の任務懈怠）や民法709条（（役員個人の）不法行為）を根拠に役員に対して損害賠償を請求するもの。

このような会社法上の問題に配慮し、国税庁は、株主代表訴訟補償特約の保険料を会社が負担した場合には、会社から役員に対して経済的利益の供与があったものとして、会社負担分の保険料を「給与課税」の対象としてきた。このため、株主代表訴訟補償特約の保険料は純粋に役員個人が負担するか、会社が「保険料＋給与課税額」を役員報酬に上乗せすることで実質的に役員の負担を肩代わりするということが行われてきた。

「普通保険約款」と「株主代表訴訟補償特約」の保険料の割合は９：１であり、役員の保険料負担はD&O保険の保険料全体からすれば１割に過ぎないが、これを役員に負担させることや、会社が給与課税額まで肩代わりすることを嫌い、保険金額を控えめに設定する企業が少なくなかったのは上述のとおりだ。

こうした中、昨年（2015年）7月24日には経済産業省の「コーポレート・ガバナンス・システムの在り方に関する研究会」がコーポレートガバナンスに関する「法的論点に関する解釈指針」を公表、D&O保険が犯罪行為や法令違反を認識しながら行った行為など悪意ある行為に基づき生じた損害を保険金の支払い対象外としていることなどから、株主代表訴訟補償特約の保険料を会社が負担したとしても会社法上は問題ない旨を明確にしたところだ（11ページ～参照）。この解釈指針の内容は法務省も了解しており、会社法上の“正式な”解釈と考えてよい。

会社法が株主代表訴訟補償特約の保険料の会社負担を認めたことを受け、税務上の取扱いだけが残された障害となっていたのが、国税庁は（2016年２月）24日、会社負担の保険料に対する給与課税をやめる旨の文書を公表した（「新たな会社役員賠償責任保険の保険料の税務上の取扱いについて（情報）」参照）。ただし、給与課税を行わない条件として、以下の２つを“両方とも”満たすことを求める。逆に言うと、これらの要件を１つでも満たさなかった場合には、役員に対して給与課税が行われることになる（ちなみに、この２つの要件は、保険料の会社負担が会社法上適法とされるための条件として、上記「法的論点に関する解釈指針」で例示されていたものである）。

会社法、税務ともに保険料の会社負担を容認したことで、今後保険料の役員負担分を会社負担に切り替える企業が続出することが予想される。また、これまで「保険料＋給与課税額」を役員報酬に上乗せしていた企業の中には、給与課税額分の負担がなくなることを受け、保険金額の増額を検討するところも出て来そうだ。

　1200億円という巨額の課税の是非が争われたIBMの裁判で、地裁・高裁と敗訴していた国は最高裁に上告受理申立てを行っていたが 、先週2月18日に最高裁は国の申立てを不受理とする決定を下した。これによりIBM側の勝訴（国の敗訴）が確定している。

上告受理申立て ： 高裁判決における法令の解釈等に不服がある場合に最高裁に対して行う不服申立ての方法。上告受理申立てが受理された場合、高裁の判断が覆される（逆転勝訴）可能性が高い。

　本件は新聞各紙でも報じられたため、裁判の結果自体は知っている人も多いだろう。税務訴訟で国が勝訴した場合、国が当該勝訴判決の内容を他企業にも適用し、新たな課税を行うということがある。IBMの裁判では国が敗訴したということで一見そのような心配もないように思えるが、そうとは言い切れない。

　確かに裁判では国が敗訴しているが、判決を分析すると、企業グループの税務リスクを著しく高めるリスクが見えて来る。

　まずIBM裁判の概要をおさらいしておこう。

　日本IBMの親会社である持株会社「IBM・APホールディングス」は、米国IBMが保有する日本IBM株を米国IBMから購入した後、今度はこれを日本IBMに購入させた（日本IBMにとっては「自社株買い」）。この自社株買いに伴い、IBM・APホールディングスにおいては巨額の株式譲渡損失が発生（＊）、さらに、IBM・APホールディングスと日本IBMが連結納税制度を採用することで、この譲渡損失を日本IBMの黒字と相殺し、法人税額をゼロとした。

　IBM側が実行した節税スキームはいずれも法人税法の該当条文上は“合法”だった。そこで税務当局は、“伝家の宝刀”とも呼ばれ、法人により行われた不当に税金を減らす行為や計算を否認する行為計算否認規定（法人税法132条）を適用し、課税を行った。IBM側はこれを不服とし裁判に至った――というのが、本件の経緯だ。

否認 ： 認めないこと、承認しないこと

　裁判はIBM側の勝訴という結果となったのは報道のとおり。本件は、上告受理申立ての「不受理」という形で終結したため、高裁判決が判例として確定したことになる。高裁で大きな争点となったのは「行為計算否認規定（法人税法132条）をどのような場合に適用できるのか」という点だが、実はこの争点については国側の主張が全面的に高裁に認められている（それでも国が敗訴したのは、IBM側が実行した節税スキームによる法人税の減少が法人税法132条にいう「不当」であるということを明確に証明できなかったからである）。

　これまでは「正当な理由や事業目的」があれば行為計算否認規定は適用されないと言われてきたが、高裁判決では「租税回避以外に正当な理由ないし事業目的が存在しないと認められる場合」でなくとも132条を適用できることや、「独立当事者間の通常の取引と異なっている場合は経済的合理性を欠く」こととなり132条の適用対象になるという国側の主張が認められている。

租税回避 ： 法形式上は節税と同様「合法」だが、実質的には不当に税負担を減少させていると認められるもの。税法が予定する範囲内（合法とされる範囲内）で税負担を軽減させる「節税」、偽りその他不正の行為によって税負担を免れる「脱税」とは区別される。

　この２つの国側の主張が認められたことで、今後132条の適用範囲が従来よりも大幅に拡大する恐れがある。132条は持株会社形態をとる上場企業グループ等における企業間の取引にも適用されるだけに、IBM判決が企業グループの税務リスクマネジメントにどのような影響を与えることになるのか、経営陣としては一度税務の専門家を交えて検討しておきたいところだ。