東芝は半導体子会社「東芝メモリ」売却の優先交渉先に“日米韓連合”を選定したという（東芝のリリースはこちら）。売却先は産業革新機構と日本政策投資銀行、米国の投資ファンドであるべインキャピタルのチームとなるが、“日米韓”と言われるのは、韓国企業のSKハイニックスがベインキャピタルに融資をするからだ。なお、SKハイニックスが出資ではなく融資になったのは、日本企業の知的財産流出への懸念も背景にあるとされている。これまで日本企業の知的財産が外国企業に流出してきた事件の記憶があるのだろう（2015年9月30日のニュース「新日鐵住金にも300億円、改正不正競争防止法の趣旨を裁判所が先取り」参照）。

知的財産の防御については政府の問題意識も高く、「日本では知的財産の権利者の保護が弱い」との問題意識の下、知財紛争機能を強化しようという動きが続いている（【特集】日本企業の思惑と逆行？「知的財産紛争処理システム」の行方 参照）。その一つが、特許侵害訴訟に「懲罰的損害賠償制度」を導入すべきとの意見だ。現在の日本の特許侵害訴訟では、「不法行為への賠償は、受けた損害を補填する原状回復である」という民法の填補賠償の原則（民法709条）に則り、特許侵害者は「特許権者が受けた損害額」を賠償する責任がある（すなわち、損害額を上回る賠償は不要）。一方、米国等では、裁判所の裁量で、損害の補填を上回る賠償を認める「懲罰的損害賠償」が導入されており、米国の多くの州では、填補賠償の3倍までの懲罰的賠償を許容している。自民党の一部議員は、この「懲罰的損害賠償制度」を日本に導入すべきと強く主張している（自民党「知財紛争処理システム検討会」の提言「イノベーション促進のための知財司法改革～「特許資産デフレ」からの脱却を目指して～」参照）。

一見すると企業にメリットのある主張に見えるが、企業側の反応はネガティブだ。これは、懲罰的損害賠償制度は、企業にとってデメリットが大きいと考えているからに他ならない。実際、懲罰的損害賠償制度を導入している米国では、高額な賠償金や和解金目当てに第三者から特許を買い集め、その特許権を行使して他社から高額な賠償金等を得ることを目的として活動するパテント・トロール（特許の怪物）が跋扈（ばっこ）しており、特許侵害訴訟の原告の大半がパテント・トロールによるものと言われている。このため、「日本に懲罰的損害賠償制度を導入することは、高額賠償を狙い企業の特許を食い物にするパテント・トロールを日本に呼び込むことを意味する」との指摘もある。ある上場企業の知財担当役員からは「イノベーションの結晶である特許が、ならず者の食い物にされることを助長するような政策が正しいのか」「懲罰的損害賠償制度の導入は、健全な産業の発展を目的とする特許法の理念に反する」という厳しい意見も聞かれる。

産業界を中心とした強い反対意見を受け、政府が先月（2017年5月）とりまとめた「知的財産推進計画2017」には、懲罰的損害賠償制度を導入する旨の記述は入らなかった。ただ、政府や特許庁などは「損害賠償額の適正化および知財価値の適正な評価」について検討することを確認しており、懲罰的損害賠償制度の導入議論が再び活発化する可能性は十分にある。知的財産を生命線とする企業はこの議論の行方に注目しておく必要があろう。何が動きがあり次第、続報したい。

テロ等準備罪成立を巡る与野党の攻防が話題になった第193回通常国会だが、その一方で、企業実務と密接に関する改正民法も成立（2017年6月2日に公布。施行日は2017年6月22日現在未定も、2020年中が有力）している。

今回改正されたのは、民法のうち「契約」に関する規定。主な改正点は次のとおりとなっている。

短期消滅時効制度 ： 権利関係の迅速な処理を目的として、一部の権利につき定められている消滅時効（一定の期間、権利が行使されないと、当該権利が消滅する制度）。一般的な消滅時効（債権であれば10年）よりも時効期間が短期間となっている。

このうち企業実務に深く関係するのが、（1）の約款に関する規定の新設だ。保険、クレジットカード、預金、旅行等々、大量の取引を捌くための画一的な契約と言える「約款」は企業実務において広く用いられているにもかかわらず、改正前の民法には約款に関する規定が存在しなかった。そこで、この実務と法律のかい離を埋めるために、約款に関する規定が民法に新設されるに至ったという経緯がある。

改正民法では「定型約款」という概念が導入されており（改正民法548条の2）、この定型約款に該当する約款は改正民法の規制や保護の対象となり、逆に該当しなければ対象外となる。例えば定型約款に該当する約款であれば、企業があらかじめその定型約款を契約の内容とする旨を消費者に表示しておくことで、企業にとっては「消費者は定型約款の個別の条項についても合意をしていた」とみなされる（すなわち消費者に「約款を読んでいないから合意していない」とは言わせない）というメリットがあり、消費者にとっても不当な約款や条項の不利益変更から守られるというメリットがある。

「定型約款」とは次の要件を満たす「定型取引」で用いられる約款を指す。

ここでポイントとなるのが、「不特定多数」という文言だ。BtoB取引（対事業者の取引）は、通常は不特定多数を相手にする取引ではない。その場合、「不特定多数」の要件を満たさず、定型取引には該当しない。取引先企業との間で「取引基本契約書」を締結する企業は少なくないが、取引基本契約書が前提とする取引は「不特定多数」の者を相手にするものではないため定型取引に該当しない。したがって、取引基本契約書は改正民法の定型約款の規定の適用対象外となる。すなわち、取引基本契約書の内容について法的に争いが生じた場合、当該条項が定める内容に応じて民法の（定型約款の規定以外の）他の規定や下請法などの他の法律が適用されるということだ。

もっとも、自社の約款が改正民法の定める「定型約款」に該当しないとしても、当該約款の効力が否定されるわけではない。そのような約款は単に民法上の定型約款の規定が適用されないというだけであり、仮に約款の効力を巡り裁判等になれば、従来から存在する約款法理に従って取り扱われることには何ら変わりはない。

約款法理 ： 約款が規定する内容が合理的であれば、相手方は「約款を読んでいなかった」と主張しても、その約款の効力を否定することはできない（すなわち相手方は「約款」の規定する内容に拘束される）という考え方。約款について定める法律がない中で、判例や学説により積み上げられてきた考え方である。

一方、BtoC取引（対消費者取引）は「不特定多数」の要件を満たすのが通常であろう。これに加え、「その内容の全部又は一部が画一的であることがその双方にとって合理的」という要件も満たせば、当該BtoC取引は定型取引に該当することになり、そこで用いられる約款は改正民法上の「定型約款」に該当する。例えば、鉄道会社の約款、銀行や保険の約款、インターネット販売サイト上の利用規約などがこれに該当する。

そして、自社が運用している約款が定型約款に該当すれば、以下のような効果が生じる。まず、次の場合には、定型取引を行うことに合意した者が定型約款の「個別の条項」についても合意をしたものとみなされる（改正民法548条の2）。

ただし、定型約款の条項のうち、「相手方の権利を制限し、または相手方の義務を加重する条項」で、社会通念等に照らして 民法上の信義則（「権利の行使および義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない」とする原則。民法1条2項に規定する基本原則）に反して相手方（消費者等）の利益を一方的に害すると認められるものについては、合意をしなかったものとみなされるので注意したい。定型約款に該当する約款を運用している企業では、「相手方の権利を制限し、または相手方の義務を加重する条項」の洗い出しと、その条項が民法上の信義則に反して「相手方の利益を一方的に害すると認められるもの」でないか、確認を急ぐ必要がある。

また、約款の各条項の妥当性を確認する際に留意したいのが、法務省の法制審議会民法（債権関係）部会で改正民法に明記すべきかどうか議論の的になっていた「不当条項」（具体例は下記参照）の有無だ。結局、不当条項は改正民法に明記されなかったものの、もし約款の条項を巡り消費者等から訴訟を起こされた場合、それが不当条項と評価される内容であれば裁判上不利になる可能性が高い。すぐに改めるべきであろう。

改正民法では、約款変更時の同意についても規定が置かれた。具体的には、自社が運用している約款が定型約款に該当すれば、当該約款の変更にあたり、次の場合は個別の同意は不要とされている（改正民法548条の4第1項）。

上記(a)による定型約款の変更は即時に効力が生じるが、(b)による定型約款の変更は、「周知期間」が求められる。具体的には、企業（定型約款準備者）が定型約款を変更する場合には、「その効力発生時期」を定めるとともに、「定型約款を変更する旨」「変更後の定型約款の内容」「効力発生時期」をインターネットなどにより周知しなければならないとされており（改正民法548条の4第2項）、変更の効力発生までにこの周知をしなかった場合には、変更の効力自体が生じない（改正民法548条の4第3項）。企業においては、今後は約款の変更内容が上記の(a)か(b)のいずれのケースに該当するかを判断し、(b)であれば周知期間を踏まえて定款変更のスケジュールを検討する必要がある。この改正民法の考え方は消費者の立場に立ったものと言えるため、改正民法が施行前であっても参考にしたいところだ。